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Em alguns lugares do Brasil, e mais acentuadamente em São Paulo, algumas pessoas chegaram a ser presas por desrespeitarem a quarentena imposta pelos governadores e prefeitos. Como já diz o velho ditado: “pense em um absurdo, na Bahia tem precedentes”. Para não ficarmos de fora, recentemente o prefeito de uma cidade do interior da Bahia decretou toque de recolher à população por causa do covid-19, com carro de som e viaturas da Polícia Militar obrigando as pessoas a permanecerem em casa, embora na cidade não haja um caso sequer da doença. O que devemos analisar é: há legalidade neste tipo de posicionamento?

Pois bem, vamos pensar na prisão como gênero e nas suas possibilidades como espécies. Temos então a prisão provisória – aí incluídas a prisão em flagrante, a prisão temporária e a prisão preventiva, e do outro lado temos a prisão pena, esta exclusiva para os já condenados.

Passemos a analisar a famosa prisão em flagrante, prevista no artigo 301 do Código de Processo Penal (CPP). O CPP diz claramente em quais hipóteses alguém pode ser preso em flagrante: quem estiver cometendo a infração penal (crime), quem tiver acabado de cometê-la, quem for perseguido logo após a prática do ato criminoso, e quem for encontrado com objetos ou instrumentos que levem a crer que foi o autor do crime.

A prisão preventiva, por sua vez, com previsão no artigo 311 do CPP só pode ser decretada pelo juiz, seja durante a investigação criminal que corresponde à fase pré-processual, em que há tão somente o inquérito policial, que não é processo, mas sim, um procedimento administrativo, e pode também ser decretada no curso do processo penal, quando já há uma denúncia formulada pelo Ministério Público.

Por fim, a prisão temporária é prevista na Lei 7.960/89 e assim como a preventiva, só pode ser decretada pelo juiz mediante representação do delegado de polícia ou requerimento do promotor de justiça. Essas são as hipóteses legais de prisão, até então previstas no ordenamento jurídico brasileiro.

Já a Constituição Federal em seu artigo 22º diz claramente que compete à União legislar (fazer leis) sobre direito penal. Ou seja, só o Congresso Nacional, deputados federais e senadores da República possuem essa prerrogativa de criar leis penais.

Desta forma, como pode um prefeito ou governador dizer que vai mandar prender pessoas, como o governador João Dória fez em São Paulo? Em uma recente entrevista ao site G1 ele disse: “Eu tenho convicção de que as pessoas seguirão a orientação. Até porque se não o fizerem, a segunda etapa será a de medidas coercitivas, podendo penalizar essas pessoas com as penas previstas em lei, que vão inclusive à prisão.[…]”

Ocorre que para ser preso, neste caso seria em flagrante, a pessoa tem que estar cometendo um crime. Governadores e prefeitos não têm prerrogativa legal ou constitucional para criarem leis penais. Se não podem criar leis penais, imagine então fazer isso por decreto. É flagrante a ilegalidade desta conduta.

Uma pessoa ao ser presa deve ser conduzida à autoridade policial (delegado de polícia), para que esta faça o Auto de Prisão em Flagrante (APF). O delegado precisará saber por qual crime a pessoa está sendo presa: roubo, furto, homicídio, algum crime previsto no nosso ordenamento jurídico. Não pode a Polícia Militar simplesmente recolher alguém e entregá-lo ao delegado sem uma acusação.

Poder-se-ia pensar: mas existe previsão de um crime para isso, no artigo 131 do Código Penal: “Praticar, com o fim de transmitir a outrem moléstia grave de que está contaminado, ato capaz de produzir o contágio”. Essa é uma regra que está prevista no nosso Código Penal em tempos pré-quarentena, e nem por isso as pessoas são presas. E mais, para que essa prisão seja legal, a pessoa deve estar contaminada, caso contrário, este artigo não se enquadrará. Se houvesse um exame que pudesse ser aferido na hora, aí sim, poderia a conduta ser legítima, inclusive, sem a necessidade de decreto algum, porque a lei já prevê a conduta como criminosa, mas testes dessa natureza ainda não existem, pelo menos aqui no Brasil.

O resultado de tudo isso é simples, devemos sim, respeitar a quarentena e os protocolos de saúde. Mas não é legítimo, prefeitos e governadores usurparem uma competência legislativa que tecnicamente não lhes pertence, por mais nobre que sejam os motivos. Governadores e prefeitos, frise-se, não podem criar leis que permitam prender quem quer que seja, e muito menos fazer isso por decreto. Os tempos são difíceis, então sejamos razoáveis nas nossas condutas.

Daniel Alcoeres Gramacho, jornalista e advogado licenciado pela OAB/BA.

Porque melhor é a sabedoria do que os rubis; e tudo o que mais se deseja não se pode comparar com ela. (Provérbios 8:11)

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