É certo que ao longo do tempo as coisas mudem, e as interpretações, no que diz respeito ao campo jurídico, passem a ter outro sentido. Não à toa o professor, doutor e escritor, Pedro Lenza, introduziu no Direito Constitucional a tese da mutação constitucional. Muda-se a interpretação do texto constitucional, mas sem alterar a sua escrita, a sua forma. Ao contrário da Emenda Constitucional, que altera a literalidade do texto.

Dito isto, passemos a analisar a interpretação do Supremo Tribunal Federal (STF), a mais alta corte do país, sobre a possibilidade da execução provisória da pena, para os condenados em segunda instância, ou seja, aqueles que já foram condenados pelo juízo de primeiro grau, e recorreram da sentença ao Tribunal, e este manteve a decisão. Neste caso, cabem recursos ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) e ao STF, apesar de o cidadão haver sido condenado pelo mesmo fato em duas instâncias.

Antes de adentrarmos na mudança de posicionamento da Suprema Corte, vamos ao texto constitucional que justifica toda esta jabuticaba jurídica. O artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, prevê que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Assim, para uma pessoa ser presa, seria necessário esgotar todas as vias recursais. Ocorre que esta regra não está alinhada com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, uma vez que, de acordo com os dados do Departamento Penitenciário Nacional (DEPEN), o Brasil tinha, em 2019, mais de 700 mil pessoas presas. Como onze ministros vão julgar 700 mil recursos? É humanamente impossível!

Mas vamos lá. Até fevereiro de 2009, entendia o STF que era possível a execução provisória da pena. Aquele que era condenado em primeira instância e recorria, perdendo no Tribunal, já cumpriria a pena. Esse entendimento estava sedimentado no Habeas Corpus nº 68.726, julgado em 28 de junho de 1991. Durante18 anos o STF seguiu este entendimento.

De fevereiro de 2009 a fevereiro de 2016, passados oito anos, no julgamento de outro Habeas Corpus, o STF entendeu que NÃO era possível a execução da pena antes de esgotadas todas as vias recursais.

No período compreendido entre fevereiro de 2016 e novembro de 2019 era possível a execução provisória da pena, de acordo com o mesmo STF. Por fim, em novembro de 2019 no julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade números 43, 44 e 45, de relatoria do ministro Marco Aurélio, o STF tem utilizado o entendimento que vigora hoje: a pena só deve ser cumprida após o exaurimento de todas as vias recursais. Tal decisão contempla o artigo constitucional citado acima, mas também beneficia, sobremaneira, aqueles que cometem crimes, uma vez que entre o cometimento do delito, a sua apuração, julgamento em primeiro grau, segundo grau e o exaurimento de todas as vias recursais, levará longos e bons anos, podendo inclusive ser alcançado pelo instituto da prescrição.

Em resumo, o STF mudou de entendimento sobre o mesmo assunto de fevereiro de 2009 até novembro de 2019, quatro vezes. É o que chamamos de decisão judicial ao gosto do cliente. Pergunta-se primeiro: quem está aí fora? A depender de quem seja, tem uma decisão satisfatoriamente fundamentada…

Daniel Alcoeres Gramacho, jornalista e advogado licenciado pela OAB/BA.

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