Quem nunca ouviu a expressão fake news? De maneira literal podemos traduzir fake news como notícia falsa. Ocorre que a conotação que essa expressão tem sido utilizada vai além da mera propagação de notícias falsas. Para entendermos melhor o atual sentido da fake news será necessário remontarmos a uma série de conceitos que facilitarão o entendimento.

Como vivemos, pelo menos em tese, em um Estado Democrático de Direito, cabe ao Poder Legislativo com base na Constituição Federal, dizer o que os cidadãos podem ou não fazer, já que o artigo 5º, inciso II da Constituição Federal expressa: ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Só a lei pode impedir ou impor que alguém faça alguma coisa. Disso decorre que para uma conduta ser considerada crime, deve o Poder Legislativo, mais notadamente o Congresso Nacional, produzir uma lei que classifique a conduta como crime.

Recentemente o Supremo Tribunal Federal (STF) deu início ao Inquérito das Fake News. Ocorre que não há um tipo penal, ou seja, não há no ordenamento jurídico nacional um crime chamado de fake news. Na teoria do Direito Penal tem-se que para uma conduta ser tipificada como crime ela deve ter um preceito primário, que é a conduta vedada pela lei, e um preceito secundário, que corresponde à pena imposta. Por exemplo: se alguém abrir o Código Penal verá no artigo 121 o preceito primário “matar alguém”, isso corresponde à conduta vedada. Em seguida o texto do mesmo artigo afirma: Pena – reclusão, de seis a vinte anos. Este é o preceito secundário. Assim, todos sabem que matar alguém é um crime, cuja pena pode variar de 6 a 20 anos.

Com a fake news não é assim. Não há previsão legal para a conduta, mesmo porque, o STF não disse até hoje o que é fake news. É algo extraordinário, estranho e inquietante, saber que qualquer um do povo pode ser investigado e preso por uma conduta que não tem previsão legal.

No site do STF pode-se extrair o seguinte: O chamado “inquérito das fakenews” foi instaurado para apurar notícias falsas, denunciações caluniosas, ofensas e ameaças a ministros do STF. A divulgação de notícias falsas é uma expressão vaga, um conceito jurídico indeterminado. Divulgar notícias falsas aonde? Em qualquer lugar, na internet, no jornal? Enfim, vários jornais já publicaram notícias falsas, e existe mecanismo jurídico para reparar o dano. Entra-se com uma ação e pede-se a reparação por dano moral, além da obrigação de desmentir o fato com o mesmo destaque com o qual foi veiculada a notícia falsa. Sempre foi assim, e sempre funcionou desta forma. Sem contar ainda que tal entendimento contraria frontalmente o artigo 220 da Constituição Federal: A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.

O artigo 5º da Constituição Federal também protege a todos no tocante à propagação de notícias falsas: IV– é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem. Assim, é certo que a Constituição nos dá meios de proteção quanto às notícias falsas. Diz ainda o STF que o inquérito das fake news se presta a apurar denunciações caluniosas, ofensas e ameaças. Para esses três casos, o Código Penal prevê sanções, não há necessidade da criação de um novo tipo penal para abarcar a fake news. Para questões como essas, o Código Penal prevê como crime: a calúnia, que é imputar falsamente a alguém fato definido como crime; a injúria, quando se ofende a dignidade ou o decoro de alguém; e a difamação, quando se imputa à pessoa fato ofensivo à sua reputação.

No tocante à legislação eleitoral o parágrafo 1º do artigo 57 – H da Lei 9.504/97 diz que: Constitui crime a contratação direta ou indireta de grupo de pessoas com a finalidade específica de emitir mensagens ou comentários na internet para ofender a honra ou denegrir a imagem de candidato, partido ou coligação, punível com detenção de 2 (dois) a 4 (quatro) anos e multa de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) a R$ 50.000,00. Este texto legal seria suficiente para enquadrar o que comumente se fala como fake news.

Também no site do STF está escrito que fake news são notícias fraudulentas. Todos os dias as pessoas são expostas a notícias fraudulentas, sem compromisso com a verdade dos fatos, e nem por isso são acusadas de propagar fake news. Em recente reportagem da BAND, uma jornalista considerou que os dados de mortes da pandemia não podem ser considerados isoladamente. Ela falou que o Brasil estava em 2º lugar, de acordo com o número absoluto de casos confirmados, e em 3º lugar no número de mortes. Mas ela explicou que este não é o jeito ideal de ver a situação. Não se pode comparar o Brasil, com mais de 200 milhões de habitantes, com o Uruguai que não tem nem quatro milhões, ou a Noruega que tem 5 milhões. Para se ter a dimensão exata do alcance da pandemia do COVID 19 no Brasil, é necessário verificar o número de casos por milhão de habitante. Levando em conta essas observações, o Brasil está em 31º em número de casos e 19º em número de mortos. É de se comemorar? Óbvio que não. No entanto, com a notícia mostrada desta maneira se tem a real dimensão da situação, fato que não se ouve na mídia de modo geral. Então, falar somente que o Brasil é o 2º lugar do mundo em número de casos é uma notícia fraudulenta? E mais delicado ainda, quem será o censor que definirá o que é ou não uma notícia fraudulenta.O STF?

De volta ao eixo central do tema, para se ter uma definição técnica, ou qualificar a fake news como crime, como pretende o STF, é necessária a edição de uma lei. Essa é uma das características mais importantes para um Estado Democrático de Direito, uma vez que a Constituição Federal que deve, em tese, nos proteger, garante no artigo 5º que: XXXVII– não haverá juízo ou tribunal de exceção; XXXIX – não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.

Em resumo, não existe norma jurídica que defina a fake news, de modo que não deveria o STF, suposto guardião da Constituição Federal, ameaçar e prender pessoas, em total desrespeito à Lei Maior do Estado Democrático de Direito, a Constituição.

Daniel Alcoeres Gramacho, jornalista e advogado licenciado pela OAB/BA.

“Adquirir sabedoria é a coisa mais sábia que você pode fazer; em tudo o mais, aprenda a ter discernimento”. (Provérbios 4:7)

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